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"aquilo que se faz por amor está além do bem ou do mal". - Nietzsche

quarta-feira, 6 de agosto de 2014

Famílias paralelas e poliafetivas devem ser reconhecidas pelo Judiciário

Aqui na revista Consultor Jurídico, o colunista de Lenio Streck (de 31/7) criticou acórdão do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJ-MA) que reconheceu uma união estável paralela a prévio casamento como entidade familiar. Ao contrário do articulista, entendo que devem ser reconhecidas pela jurisdição constitucional as uniões estáveis paralelas e principalmente (ou pelo menos) as uniões poliafetivas (uniões paralelas são as que formam dois ou mais núcleos familiares conjugais distintos; uniões poliafetivas formam um único núcleo familiar conjugal, com mais de duas pessoas). Como destaquei em outra oportunidade[1], embora a lei efetivamente proíba a bigamia e condicione o reconhecimento da união estável à ausência de impedimentos matrimoniais, tais proibição e condicionamento são inconstitucionais, por violarem o princípio constitucional da pluralidade de entidades familiares, implícito ao caput do art. 226 da Constituição Federal  de 88, consoante lição de Paulo Lôbo e da doutrina familiarista contemporânea.

Primeiramente, ao contrário do que diz o articulista, não há nada "claro" na Constituição 
no sentido de que o casamento teria prevalência sobre a união estável. Embora essa possa ser a interpretação mais intuitiva à parte final do parágrafo 3º do artigo 226, que diz que "dev[e] a lei facilitar a sua conversão em casamento", melhor exegese é a que entende, parafraseando o ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, que a afirmação constitucional de conversão da união estável em casamento não significa possibilidade de se garantirem maiores direitos a ele[2] ou “maior hierarquia” dele sobre a união estável, mas um simples desejo [não impositivo] de garantia de maior segurança jurídica às partes, ante o estado civil de casados e a desnecessidade de, finda a união de forma litigiosa, ser desnecessária prova de que a união constituiu uma "família conjugal", já que a certidão de casamento isto já prova (obter dictum de seu voto no REsp 1.183.378/RS e ratio decidendi do seu voto no incidente de inconstitucionalidade do REsp 1.135.354/PB, o qual não foi conhecido — assunto para outra oportunidade).

Ademais, dito dispositivo também não significa que “só será” união estável aquela que puder ser convertida em casamento. Do contrário, ter-se-á que declarar a inconstitucionalidade da parte final do parágrafo 1º do artigo 1.723 do Código Civil (CC), que diz que pessoas casadas, mas separadas de fato, pode ter reconhecida a sua união estável (logo, mesmo não podendo se casar ante a proibição atual à bigamia), ao passo que se defende aqui uma melhor exegese do citado dispositivo constitucional[3].

Como não há limite semântico no texto constitucional (uma proibição) que impeça[4] o reconhecimento da família conjugal paralela a prévio casamento ou prévia união estável (o limite está na lei, não na

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